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从中美经贸摩擦看技术转让方侵权担保责任

2019-11-25 20:37:16375

面对对华巨额贸易逆差和“中国制造”崛起的压力,美国发起了新一轮对华经贸摩擦。这种经济和贸易摩擦的起点是美国指控中国侵犯其知识产权。美国2018年3月发布的“310调查”报告和美国向世界贸易组织(世贸组织)提出的投诉均涉及转让方在《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《技术进出口管理条例》)中的侵权保证责任。美国认为,上述条款构成对中国境外技术转让者的歧视,并阻止他们自由谈判合同条款。虽然中国删除了相关条款,美国也要求世贸组织推迟对该投诉的裁决,但转让方在技术转让合同中的侵权保证责任问题仍值得探讨。

技术转让方的侵权保证责任

从瑕疵担保责任到侵权担保责任

瑕疵担保责任泛指卖方对不符合法律或协议的货物应承担的一系列责任。例如,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第150条规定,除非法律另有规定,卖方有义务确保任何第三方不得向买方主张标的物的权利“标的物权利瑕疵担保”。第一百五十三条规定,出卖人应当按照约定的质量要求交付“标的物瑕疵担保”。《美国统一商法典》第313、314和315条规定了质量保证、商业保证和货物适用于特定目的的保证。

瑕疵担保包括侵权保证责任,即卖方应对因标的物和标的物权利的瑕疵而给合同的对方或第三方造成的人身和财产侵权承担责任。《美国统一商法典》第2-312 (3)条规定:“除非另有约定,如果卖方是习惯性地从事某些货物交易的人,他应保证货物在交付后不会因侵权或类似原因而被任何第三方有效起诉。”在技术转让合同中,转让方是否承担侵权保证责任是一个涉及双方权利义务的重要问题。受让人实施转让的技术时,可能被第三方指控侵权,声称受让人侵犯了其知识产权。一般侵权的具体表现为:①转让行为存在瑕疵,技术转让人未合法转让权利,即标的物权利存在瑕疵。(2)转让的技术存在缺陷。虽然转让人拥有合法权利,但其自身的适用或适用范围仍可能侵犯第三方的权利,即标的物的瑕疵。例如,转让方转让的专利是从属专利。虽然转让方是合法所有人,但其技术的实施仍然需要基本专利所有人的同意,否则仍可能构成侵权。

外国法律规则

在普通法中,对瑕疵担保的责任由当事人确定。如果双方未能在合同中达成一致,法院认为双方不应对缺陷承担保证责任。然而,在国际公约和成文法中,有默示保证的规定。《联合国国际货物销售合同公约》第三十五条第二款规定,卖方供应的货物不符合买方明示或暗示的特定目的,除非另有约定,否则所供应的货物被视为不符合合同。质量保证、商业保证和货物适用于美国统一商法典规定的特定目的的保证都是默示保证。默示保证被视为交易的基础,只要没有明确排除,默示保证就成为合同的一部分。

美国成文法一般允许当事人从合同中排除默示保证,但排除条款应符合相关要求,不应含糊不清。与此同时,也有少数成文法禁止排除默示保证,使它们成为当事人不能随意改变的法律义务。一些美国州法律明确禁止从消费者合同中排除暗示担保。例如,康涅狄格州和马萨诸塞州也有类似的规定。

就技术转让合同中的侵权保证责任而言,其他国家的规定相对较少。德国国内法体系没有规定知识产权瑕疵担保责任,但统一适用权利瑕疵担保责任作为权利瑕疵的一种情况。美国1999年颁布的《统一计算机信息交易法》(ucita)模仿了美国的统一商业代码,适用于以计算机信息为合同交易对象的合同,可以说与技术转让有直接关系。该法第401 (a)条规定:“如果信息许可方是一个定期经营类似信息的商家,它应确保所提供的信息不受任何第三方以侵权或盗用为由提出的任何合法请求的影响。”同时,(e)项规定,当事人可以通过“放弃索赔”的协议排除许可人的侵权担保责任。

出国实习

美国的案例和法规没有强制规定技术转让人承担侵权责任。然而,美国律师认为,在实践中,除非转让方拥有异常强大的议价能力,否则合同通常会有一项条款,同意在一定程度上将第三方索赔的责任转移给转让方。转让责任的原因之一是,特别是当转让人是被转让财产的开发商和所有者时,转让人可以更好地评估侵权的可能性,从而防止侵权。此外,即使没有明确约定让与人应当承担侵权担保责任,法院也可以在相关案件中确定默示担保的存在。美国法院认为,技术转让合同中主要有四种类型的默示保证:①在技术转让的同时有有形商品的销售;(2)《统一商法典》第2-312 (3)项的原则应通过解释适用;(3)许可合同中存在模糊条款;(4)根据当事人的行为,法院判定存在默示保证。

《技术进出口管理条例》规定的侵权保证责任

第24条表述的背景分析

2001年12月,中国加入世贸组织。此前,为了适应世贸组织国内经济贸易环境的要求,中国制定了一系列与经济贸易相关的法律法规,包括《技术进出口管理条例》。《技术进出口管理条例》第二十四条第三款规定:“技术进口合同的受让方按照合同约定使用转让方提供的技术,侵犯他人合法权益的,转让方应当承担责任。”但是,《合同法》第353条规定:“受让人根据合同实施专利或者使用技术秘密侵犯他人合法权益的,转让人应当承担责任,但当事人另有约定的除外。”《技术进出口管理条例》与《合同法》有相同的规定,但双方不得“另有约定”。

我们认为,《技术进出口管理条例》第二十四条的规定主要基于以下背景:①在国际技术转让中,国内受让方经验不足。在中国加入世贸组织之初,中国迫切需要技术引进,但中国的工业技术才刚刚起步。中国政府和国内企业在跨境技术贸易方面经验不足,在贸易中容易受骗。因此,迫切需要能够规范外国投资和外国技术的法律法规。《技术进出口管理条例》对合同的内容和形式作了大量规定,颁布这些规定是为了指导谈判和保护国内经济的交易。(2)国内受让人的谈判能力有限。当时,中国的科技水平落后,科研能力不强。在任何重要领域都没有先进的技术可以作为谈判的筹码,只能作为一个收购资金和市场的弱势买家。在国际技术转让谈判中,外国转让人经常附加不合理的条款,包括免除转让人侵权担保责任的条款。因此,中国政府必须制定国内法律来保护自己的权益。为了保护国内企业的发展,国家对“私人领域”的干预导致了技术进出口交易由政府监管的现象,政府明确规定了技术转让侵权的担保责任。(3)当时,《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)等相关法律对转让方没有限制。知识产权是权利人拥有的垄断权。转让可能会产生反垄断问题,因为在许可协议中,权利人经常限制被许可方的商业行为,如限制产品产量、限制产品销售区域、限制产品销售价格等。《涉贸知识产权协定》第40条第2款确认成员国有权颁布可能构成滥用知识产权的国内法。然而,在《技术进出口管理条例》颁布时,中国还没有反垄断法和相关规则来限制具有垄断地位的技术转让者。在上述背景下,借鉴美国各州的立法,保护消费者,限制技术转让人免于侵权保证责任,对我国具有一定的意义。

对第二十四条的分析

第24条是强制性监管规范

《技术进出口管理条例》第二十四条规定,缺陷保证责任主要是技术进口方的责任要求。进口商的责任是否可以通过合同予以免除或减少,或者免除责任是否会导致合同无效,主要取决于本条的标准类型。瑕疵担保意味着承担责任。第二十四条规定了瑕疵担保责任的三个要求:第一款要求技术转让人确保其是技术的合法所有人,或者授权转让人或许可人;第二款规定,根据合同,当技术被指控侵权时,受让人应及时通知,技术转让人有义务协助排除障碍。第3款要求转让方在合同约定的技术实施过程中对第三方的侵权行为承担责任。第二十四条的规定是强制性规范,是强制性行政规范。

一些学者认为,如果法律关系涉及某些公共利益或国家利益,则应将其归类为“特殊法律关系”,即双方不能通过协议排除第二十四条的规定。这种观点不准确。它是强制性的还是任意性的规范并不取决于国家干预的程度,而是取决于它是否是交易的基本前提。《技术进出口管理条例》规定了技术进出口中的特殊法律关系,可优先适用于规定一般合同关系的合同法。《合同法》第353条规定,当事人可以通过合同协议调整自己的责任,这是一种任意的规范。但是,第二十四条第三款仅规定转让方应承担责任。第二款还指出,转让方在收到侵权通知后,需要及时协助排除障碍。没有但书。强制性规范不得通过协议排除。从法律制度解释和目的解释的角度来看,第二十四条没有通过协议明确排除。立法者打算在与技术进出口转让相关的侵权情况下,由技术转让方负责排除约定的空间。

第二十四条第三款造成了国内合同与国外合同规则的差异。

国内技术转让合同适用《合同法》第353条的规定。以上分析表明,这是一种任意规范,可以通过协议排除技术转让方的侵权保证责任。但是,除《合同法》的规定外,涉外技术转让合同也受《技术进出口管理条例》的约束。第二十四条第三款是强制性规范,技术转让人不能在协议中约定受让人自行承担侵权责任。国内外技术转让合同的规则有所不同。

第二十四条对国际技术转让的影响

虽然内容分析显示《技术进出口管理条例》第二十四条确实存在与《合同法》不一致的问题,但该条款在实践中的影响微乎其微。其原因是,让与人在国内外承担侵权责任已成为惯例。例外情况非常罕见。因此,《技术进出口管理条例》第二十四条的规定并没有影响中国企业与外国企业之间的技术转让,也没有出现适用第二十四条的情况。

在某些情况下,中国法院裁定技术转让方应根据双方的合同承担侵权赔偿责任。例如,在最高法院2008年审理的“富士水案”中,日本富士水工业有限公司(以下简称“富士水公司”)向中国华阳电力有限公司(以下简称“华阳公司”)提供的海水烟气脱硫技术侵犯了武汉靖远环境工程有限公司(以下简称“靖远公司”)的在先专利权,被靖远公司起诉。富士水公司与华阳公司的合同明确约定,如果富士水公司提供的知识产权造成侵权,侵权责任由富士水公司承担。最高法院认定富士水公司和华阳公司共同实施侵犯靖远公司专利权的行为,应依法承担连带责任。承担连带责任并不妨碍华阳公司根据与富士水公司签订的合同对富士水公司行使追索权。显然,在技术转让方面,国内技术转让合同和跨国技术转让合同都可以受《合同法》的规范,在实践中没有明显区别。并非因为《技术进出口管理条例》第24条,转让方同意承担跨国技术转让侵权担保责任,而是因为这是技术转让的惯例。

第二十四条变更技术转让方的侵权保证责任

修改的解释

2019年3月,国务院修订了《技术进出口管理条例》,删除了第二十四条第三款。该修正案不再是技术转让方承担侵权担保责任的强制性规则。这使得在技术转让中分担侵权责任更加自由,在技术进出口合同中更加平等。这也反映了中国对技术市场的宽容和开放态度,以及对贸易自由和双方协议的更多尊重。从法律规则的角度来看,第二十四条的修改使得技术转让合同中转让人的侵权保证责任实现了国内合同与国外合同的统一,体现了法律的一致性。

对实践的影响

虽然从法律规则的角度来看,《技术进出口管理条例》第二十四条的修订内容发生了很大变化,并将对技术进出口产生影响。但事实上,如前所述,第24条第3款的规定在实践中基本上不适用。删除第24条第3款在很大程度上是对现行做法的认可,而不是通过法律修正案改变现行做法。因此,删除第二十四条第三款不会对技术进出口产生任何实质性影响。

关于修订的思考

《技术进出口管理条例》第二十四条修正案是在中美经贸摩擦过程中,美国明确向世贸组织提出申诉后提出的。这当然是中国对美国的立场和回应,也反映了中国的合作态度。然而,中美经贸摩擦只是加速了法律的修订,而不是修订的根本原因。此前分析的《技术进出口管理条例》制定的背景发生了很大变化。中国经济经历了一个快速发展的时期。大量企业涌现并发展成为大型跨国企业。国际技术交易日益频繁。中国企业参与国际技术转让的经验越来越丰富,谈判能力也越来越强。《反垄断法》及相关法律法规的颁布和实施为规范技术转让中知识产权滥用提供了工具。在这种情况下,不再需要通过行政法规在技术转让中保护受让人。将同样的法律规则适用于国内技术转让和国外技术转让已成为大势所趋。在技术转让过程中,虽然在大多数情况下让与人承担侵权保证责任是合理的,但并不排除技术受让人更有能力判断是否构成侵权,防止在个别情况下侵犯他人的知识产权。因此,删除《技术进出口管理条例》第二十四条第三款规定的条件已经成熟。

关于技术进出口交易的建议

《技术进出口管理条例》第二十四条第三款删除后,技术转让人仍有默示义务承担侵权担保责任,但当事人可以通过合同约定予以排除。因此,只要合同中没有相反的约定,技术转让方应承担侵权保证责任。然而,通过合同协议规定侵权担保责任是一个成本效益高的选择。最好还是在合同中规定侵权责任。在澄清侵权保证责任时,可以达成更详细的协议。(1)就侵权保证的责任范围而言,应根据对第三方的侵权指控类型确定责任方。例如,在合同范围内实施技术过程中,担保权利本身缺陷的责任和侵犯第三方权益的责任是否由技术转让方承担。(2)就侵权保证赔偿的范围而言,如果确定出让人应承担侵权保证责任,则法院确定的侵权赔偿金额、律师费以及受让人在处理侵权费用时发生的其他合理费用是否都在侵权保证赔偿的范围内也需要澄清。(3)当受让方被指控侵权时,转让方是否参与诉讼或如何支持受让方应诉也应在合同中明确规定。(4)转让方承担侵权保证责任的,可能是转让方直接支付侵权诉讼的原因,也可能是技术受让方提前支付并向技术转让方索赔的约定。(5)明确约定保证时间,侵权保证责任约定时间一般是从合同生效之日到合同履行完毕,当然,也可以约定合同履行完毕后仍由转让方承担侵权保证责任。⑥如有侵权,技术转让方应协助技术继续使用。针对第三方可能提出的停止侵权的要求,可以约定技术转让方应主动与第三方协商,并通过补偿和其他方式获得受让人继续使用该技术的权利。

如果双方同意排除技术转让方的侵权保证责任,则有必要使用明确的条款。对于排除的范围和具体内容等。,也试图达成更详细的协议。

《技术进出口管理条例》颁布于21世纪初,当时中国急需引进先进技术。其关于侵权保证的强制责任的第24条第3款是基于保护弱者的考虑。但事实上,很难看到技术转让人需要被排除在侵权保证责任之外的特殊情况。《技术进出口管理条例》第二十四条第三款的删除,对技术进出口谈判和合同起草的实质性影响有限。中国企业在从事技术进出口交易时,应认真研究侵权保证责任条款,并在合同中做出详细约定。此外,加强科技实力,增加技术进出口话语权,是从根本上合理确定侵权责任保障的根本保证。中国应更加重视知识产权保护,鼓励科技创新,增强科技实力。(作者:严文俊,张力云,中国科学院知识产权学院。对《中国科学院学报》的贡献)

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